Separação não foi revogada pela PEC do Divórcio
Por Nemércio Rodrigues Marques
Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional 66, de 13 de julho de 2010, que alterou o artigo 226, parágrafo 6º da Constituição Federal, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou comprovada separação de fato por mais de dois anos, muitos estudiosos e operadores do Direito passaram a adotar o entendimento de que a separação judicial haveria sido revogada.
O presente trabalho tem por escopo demonstrar, com argumentos jurídicos e práticos, que a alteração do texto constitucional, com a supressão de requisitos para o divórcio, não revogou o instituto da separação; pelo contrário, ambos coexistem no sistema jurídico.
É da tradição de nosso Direito o reconhecimento do casamento no texto da Constituição, o que se dá a partir da Carta de 1891 (artigo 72, parágrafo 4º).
O Código Civil de 1916 previa o instituto do desquite como causa de dissolução da sociedade conjugal (artigo 315). O desquite poderia ser litigioso ou consensual.
A Constituição de 1934 previa a indissolubilidade do casamento e conferia à lei ordinária a determinação dos casos de anulação e desquite (artigo 114).[1]
Apesar de constantes tentativas de se introduzir o divórcio no ordenamento jurídico pátrio — o que teve início, segundo a doutrina[2], em 1897 —, manteve-se o princípio da indissolubilidade do casamento nas Constituições seguintes, inclusive na Carta de 1967.
Todavia, a Emenda Constitucional 9, de 28 de junho de 1977, deu nova redação ao artigo 175, parágrafo 1º da Constituição Federal, que passou a admitir o divórcio[3], nos seguintes termos: “o casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos”.
Esclarece Washington de Barros Monteiro: “Com a superveniência dessa modificação constitucional, triunfou, em nosso país, a campanha contra o princípio da indissolubilidade, consagrado em todas as Constituições anteriores”.[4]
O divórcio foi, assim, introduzido na ordem jurídica pátria, condicionado, porém, à prévia separação judicial (antigo “desquite”) por mais de três anos.[5]
Sob a égide da Emenda 9, foi editada a Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que disciplinou, em nível infraconstitucional, o divórcio.
E assim foi até o advento da Carta de 1988 que, ao manter a regra da dissolubilidade do casamento pelo divórcio, ampliou-a às hipóteses de prévia separação judicial por mais de um ano ou comprovada separação de fato por mais de dois anos, verbis:
Art. 226 (...)
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
A regra em questão foi agasalhada pelo art. 1.580, caput, e § 2º, do Código Civil de 2002:
Art. 1.580. Decorrido 1 (um) ao do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.
(...)
§ 2º O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.
Manteve-se o paralelo estabelecido entre o divórcio, que coloca fim ao casamento, e a separação judicial, que apenas põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime de bens (artigo 1.576 do Código Civil).
Com a entrada em vigor da Emenda 66, o parágrafo 6º do artigo 226 passou a ter a seguinte redação: “Art. 226 (...) § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.”
Suprimiram-se, assim, os requisitos da prévia separação judicial ou de fato. Persiste o divórcio, mas agora sem necessidade do preenchimento de tais requisitos.
Fica claro que a reforma em tela nada mais fez do que facilitar a dissolução do matrimônio, deixando de condicionar o divórcio à prévia separação judicial ou de fato.
O constituinte reformador nada disse sobre a dissolução da sociedade conjugal — matéria, aliás, estranha ao texto constitucional desde sempre, pois, como visto, as Constituições limitaram-se a disciplinar a (in)dissolubilidade do casamento. Com isso, não se pode dizer que a supressão dos requisitos do divórcio venha a afetar a coexistência da separação judicial.
Em outras palavras, a Emenda 66 não excluiu a possibilidade de separação judicial (litigiosa ou consensual); apenas — e isso resta claro da redação de sua epígrafe[6] — disciplinou de forma diversa o instituto do divórcio.
E não poderia ser diferente, visto que se trata de dois institutos diversos, sendo um equívoco, data venia, tratar a separação judicial como um minus em relação ao divórcio. Tanto é assim que os referidos institutos sempre foram independentes um do outro — admitindo-se, outrora, haver separação judicial sem divórcio e divórcio sem a prévia separação judicial.
Com isso, não se pode dizer que a abolição dos requisitos temporais do divórcio, de modo a facilitá-lo, tenha posto fim à separação judicial.
Ademais, prescreve a Lei de Introdução ao Código Civil, em seu artigo 2º, parágrafo 1º: “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.
Ora, além de não haver revogação expressa da separação judicial pela citada Emenda Constitucional, não há qualquer incompatibilidade entre sua redação e o regramento infraconstitucional que prevê aquele instituto. Vale insistir, o fato de a Constituição, a partir da Emenda, não mais exigir os requisitos temporais do divórcio em nada interfere na previsão infraconstitucional da separação (consensual ou litigiosa), nem tampouco é com ela incompatível.
Também não nos parece correto afirmar que a revogação da separação, conquanto não decorra a incompatibilidade entre as normas constitucional e legal, é fruto da “vontade do legislador”.
Primeiro porque, como visto, não é o que se infere da epígrafe da Emenda 66; em segundo lugar, no presente caso, a interpretação com base na “vontade do legislador” significa ignorar totalmente a ciência do direito e a teoria do ordenamento jurídico, com suas regras interpretativas, negando-se validade ao direito posto em favor de um critério eminentemente subjetivo e sem respaldo no texto normativo.
Examinada a questão do ponto de vista do direito material, cabe a breve reflexão sobre a existência de interesse processual em se requerer, judicialmente (ou mesmo extrajudicialmente), a separação, quando se permite, agora, o divórcio sem aqueles requisitos.
E a resposta é positiva, na medida em que, em tese, pode interessar ao casal, antes de pôr fim ao casamento, separar-se, ainda que provisoriamente, até que decida acerca da conveniência do divórcio. A medida é salutar, pois preserva a instituição do matrimônio e permite que o casal, a qualquer momento, restabeleça a união, sem a necessidade de novo casamento.
Tal interpretação está em consonância com o espírito que norteou o constituinte originário a dar preferência ao casamento civil (artigo 226, parágrafos 1º e 2º), sem prejuízo de reconhecer a união estável (parágrafo 3º).
Do exposto, resulta a conclusão de que a Emenda 66 apenas alterou a disciplina constitucional do divórcio. Permanece o regramento infraconstitucional da separação judicial, quer por não haver incompatibilidade, quer por se vislumbrar perfeitamente possível que um casal pretenda dissolver o vínculo matrimonial, sem colocar fim, definitivamente, ao casamento.
BIBLIOGRAFIA
BITTAR, Carlos Alberto; FILHO, Carlos Alberto Bittar. Direito civil constitucional, 3. ed., São Paulo, RT, 2003.
GOMES, Orlando. Direito de família, 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1990.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Direito de família. 2. v, 34. ed., São Paulo: Saraiva, 1997.
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[1] BITTAR, Carlos Alberto; FILHO, Carlos Alberto Bittar. Direito civil constitucional, 3. ed., São Paulo, RT, 2003, p. 81.
[2] Idem, ibidem.
[3] Segundo Orlando Gomes, “Foi árdua a luta pelo divórcio. A longa resistência deve-se à obstinação dos católicos em colocar a questão do divórcio no terreno confessional, como sucedera, no século passado [XIX], na França, colocação que é radicalmente falta porque a lei é feita para todos. (...) A verdade é que, nas camadas mais esclarecidas da população, formou-se o consenso de que a solução do divórcio seria superior à do desquite, considerada falsa, artificial, incompleta, que gerava problemas e conseqüências mais inconvenientes do ponto de vista moral e social.” (Direito de família, 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 276).
[4] Curso de direito civil. Direito de família. 2. v, 34. ed., São Paulo: Saraiva, 1997, p. 220.
[5] Salvo a hipótese prevista no art. 2º da mencionada Emenda nº 9: “No caso de separação de fato, com início anterior a 28 de junho de 1977, e desde que completados cinco anos, poderá ser promovida a ação de divórcio, na qual se deverão provar o decurso do tempo da separação e sua causa”.
[6] “Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos”.
Fonte: Conjur
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Como afirmei em posts anteriores, a EC 66/2010, disse menos do que deveria.
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quinta-feira, 2 de setembro de 2010
quinta-feira, 19 de agosto de 2010
EC 66/2010: Continua o bate-cabeças
Sociedade conjugal
EC não revoga prazos legais para separação
Por Fernando Henrique Pinto
Excetuando os casos de morte, enfermidade mental incurável, nulidade e anulação de casamento, o Código Civil de 2002 prevê a dissolução da sociedade conjugal por em alguns casos. A separação consensual é permitida desde que tenha transcorrido um ano de casamento. A litigiosa, por sua vez, acontece quando há culpa de qualquer dos cônjuges ou por simples “ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição”, como prevê o artigo 1.572, parágrafo 1º, ou por “abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo”, conforme dispõe o artigo 1.573, inciso IV.
O casamento, por sua vez, dissolve-se pelo divórcio, na hipótese de conversão da separação judicial – ou da decisão de separação de corpos que a antecede - ocorrida há mais de um ano, ou diretamente, após dois anos de separação de corpos, independentemente de partilha de bens. Nesse caso, a divisão pode ser feita depois, segundo os artigos 1.580 e parágrafos e 1.581 do referido Código Civil.
Em sentido análogo, o Código de Processo Civil, em seu artigo 1.124, alínea “a”, acrescentado pela Lei 11.441, de 04/01/2007, prevê que “a separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública (...)”. Na mesma linha ainda dispõe a Resolução 35 do Conselho Nacional de Justiça, como se pode entender pelo excerto abaixo:
“Seção IV - Disposições Referentes à Separação Consensual
Artigo 47 - São requisitos para lavratura da escritura pública de separação consensual:
a) um ano de casamento;
(...).
Seção V - Disposições Referentes ao Divórcio Consensual
(...).
Artigo 53 - A declaração dos cônjuges não basta para a comprovação do implemento do lapso de dois anos de separação no divórcio direto. Deve o tabelião observar se o casamento foi realizado há mais de dois anos e a prova documental da separação, se houver, podendo colher declaração de testemunha, que consignará na própria escritura pública. Caso o notário se recuse a lavrar a escritura, deverá formalizar a respectiva nota, desde que haja pedido das partes neste sentido.”.
Está se apregoando que a Emenda Constitucional 66, de 13/07/2010, que deu nova redação ao artigo 226, parágrafo 6º, da Constituição Federal, suprimindo os prazos e a expressão “separação”, teria revogado os aludidos prazos legais. Alguns vão até mais longe, sustentando que, não estando mais o divórcio sujeito a prazos, a própria separação teria sido também tacitamente revogada. Contudo, a aludida Emenda Constitucional, sem revogar nada de modo expresso, apenas e tão somente determinou que o aludido dispositivo constitucional passasse a ter a singela redação: “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.
Esqueceu-se o constituinte reformador, contudo, que segundo a Lei de Introdução ao Código Civil, artigo 2º, parágrafos 1º e 2º, “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. (..) A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.
Tal norma que regula a vigência das leis, no sentido lato sensu, vale também para modificações constitucionais, pois apenas materializa um princípio geral do direito, tais como a “vedação ao enriquecimento sem causa”, a “presunção de boa-fé” no Direito Civil, a “presunção de inocência” no direito penal.
Assim, por desconhecimento técnico ou questões políticas, quando da tramitação do projeto, o legislador acabou não inovando em nada, tendo em vista que desde 1977 “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, quando houve o advento da Emenda Constitucional 9, de 28/06/1977, seguida da Lei Ordinária 6.515 de 26/12/1977, a conhecida “Lei do Divórcio”.
Os adeptos à total revogação contra-argumentam que, se verificada a exposição de motivos da aludida EC 66/2010, estará lá clara a intenção do legislador em revogar os prazos e o próprio instituto da separação. Mas, quando a nova norma posta é omissa no que deveria dizer, a exposição de motivos não pode supri-la, muito menos revogar disposições expressas de lei.
Nesse sentido, é a lição do ilustre Ministro Celso de Melo, do Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo de Instrumento 40.1337-PE, publicado no Diário da Justiça de 03/03/2005, página 43:
“A INTERPRETAÇÃO DO ORDENAMENTO POSITIVO NÃO SE CONFUNDE COM O PROCESSO DE PRODUÇÃO NORMATIVA.
O ordenamento normativo nada mais é senão a sua própria interpretação, notadamente quando a exegese das leis e da Constituição emanar do Poder Judiciário, cujos pronunciamentos qualificam-se pela nota da definitividade.
A interpretação, qualquer que seja o método hermenêutico utilizado, tem por objetivo definir o sentido e esclarecer o alcance de determinado preceito inscrito no ordenamento positivo do Estado, não se confundindo, por isso mesmo, com o ato estatal de produção normativa. Em uma palavra: o exercício de interpretação da Constituição e dos textos legais - por caracterizar atividade típica dos Juízes e Tribunais – não importa em usurpação das atribuições normativas dos demais Poderes da República. Precedente.”
(RE 258.088 - AgR/ SC, Relator Ministro CELSO DE MELLO)
Daí a procedente advertência que GERALDO ATALIBA faz em lapidar magistério ("Revisão Constitucional", in Revista de Informação Legislativa, vol. 110/87-90, 87): “Em primeiro lugar, o jurista sabe que a eventual intenção do legislador nada vale (ou não vale nada) para a interpretação jurídica. A Constituição não é o que os constituintes quiseram fazer; é muito mais que isso: é o que eles fizeram. A lei é mais sábia que o legislador. Como pauta objetiva de comportamento, a lei é o que nela está escrito (e a Constituição é lei, a lei das leis, a lei máxima e suprema). Se um grupo maior ou menor de legisladores quis isto ou aquilo, é irrelevante, para fins de interpretação. Importa somente o que foi efetivamente feito pela maioria e que se traduziu na redação final do texto, entendido sistematicamente (no seu conjunto, como um todo solidário e incindível). (...) O que o jurista investiga é só a vontade da lei (...)."
Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo ("mens legis") e o que neste buscava instituir o seu autor ("mens legislatoris"), deve prevalecer a vontade objetiva da lei, perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica em torno da intenção pessoal do legislador.
Esse entendimento - que proclama a prevalência da vontade objetiva da lei sobre a intenção do legislador - reflete-se em preciso magistério doutrinário, como resulta claro das lições de JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO (“O Direito – Introdução e Teoria Geral”, p. 414, item n. 228, 2ª ed., 2001, Renovar), de CARLOS MAXIMILIANO("Hermenêutica e Aplicação do Direito", p. 23/25, itens ns. 32, 33 e 35, 19ª ed., Forense) e de PONTES DE MIRANDA ("Comentários à Constituição de 1946", tomo VI/478-479, 3ª ed., 1960, Borsoi), dentre outros.
Em igual sentido, firmou-se a jurisprudência dos Tribunais, como o evidenciam as seguintes decisões: “(...) o que vale verificar é a mens legis e não a vontade, a mente do legislador, de que a lei se desprende para adquirir conteúdo próprio. Nenhuma dúvida, por outro lado, em que a lei reside na parte do mandamento do legislador e não na em que se expõem considerações e motivações. Estas apenas valem, relativamente, para a inteligência da lei, do texto que encerra a ordem, a regra de conduta. Valem apenas relativamente porque interpretar a lei não é indagar a vontade subjetiva do legislador, sendo o significado real e objetivo da norma (...)” (RE 2.010/DF, Rel. Min. OROSIMBO NONATO - grifei). “Na interpretação da lei prevalece a ‘mens legis’ sobre a ‘mens legislatoris’.” (RT 305/964, Rel. Min. AGUIAR DIAS).”.
Acrescenta-se que, mesmo se os prazos do divórcio tivessem sido revogados – o que se alude apenas a título de debate –, remanesceria, mesmo assim, o interesse processual na mera separação, pois esta: a) nunca foi tratada na constituição, salvo como mera referência ao prazo de um ano do divórcio conversão, tanto antes quanto após a EC 66/2010; b) não põe fim ao casamento, mas apenas à sociedade conjugal, e c) permite o restabelecimento da união conjugal rompida, sem necessidade de novo casamento.
Fernando Henrique Pinto é juiz de Direito Titular da 2ª Vara da Família e das Sucessões e Diretor do Fórum de Jacareí (SP) e diretor-adjunto de Prerrogativas e Ética da Associação Paulista de Magistrados (Apamagis).
Fonte: Conjur
______________________________________
Como se vê, continua o bate-cabeças acerca da EC 66/2010.
A meu ver, o legislador disse menos do que deveria, a julgar pela exposição de motivos que justificou a Emenda e, sendo assim, correta a interpretação acima transcrita.
Em análise sintética, vejo que o legislador ordinário terá que recorrer à regulamenteção do dispositivo constitucional, afinal, tal como redigido, não revogou os dispositivos infraconstitucionais pertinentes à separação judicial que tem como objeto a dissolução da sociedade conjugal e não do casamento.
Enquanto isso, estou convencido que a jurisprudência acabará por acomodar a situação e receio que, assim ocorrendo, a constituição venha a sofrer severas agressões.
A verdade é que o magistrado está certo e equivocados os juristas inflamados que querem - sem fundamentos razoáveis - a qualquer custo, ver no novo dispositivo constitucional, efeitos que efetivamente não tem.
RMG
EC não revoga prazos legais para separação
Por Fernando Henrique Pinto
Excetuando os casos de morte, enfermidade mental incurável, nulidade e anulação de casamento, o Código Civil de 2002 prevê a dissolução da sociedade conjugal por em alguns casos. A separação consensual é permitida desde que tenha transcorrido um ano de casamento. A litigiosa, por sua vez, acontece quando há culpa de qualquer dos cônjuges ou por simples “ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição”, como prevê o artigo 1.572, parágrafo 1º, ou por “abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo”, conforme dispõe o artigo 1.573, inciso IV.
O casamento, por sua vez, dissolve-se pelo divórcio, na hipótese de conversão da separação judicial – ou da decisão de separação de corpos que a antecede - ocorrida há mais de um ano, ou diretamente, após dois anos de separação de corpos, independentemente de partilha de bens. Nesse caso, a divisão pode ser feita depois, segundo os artigos 1.580 e parágrafos e 1.581 do referido Código Civil.
Em sentido análogo, o Código de Processo Civil, em seu artigo 1.124, alínea “a”, acrescentado pela Lei 11.441, de 04/01/2007, prevê que “a separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública (...)”. Na mesma linha ainda dispõe a Resolução 35 do Conselho Nacional de Justiça, como se pode entender pelo excerto abaixo:
“Seção IV - Disposições Referentes à Separação Consensual
Artigo 47 - São requisitos para lavratura da escritura pública de separação consensual:
a) um ano de casamento;
(...).
Seção V - Disposições Referentes ao Divórcio Consensual
(...).
Artigo 53 - A declaração dos cônjuges não basta para a comprovação do implemento do lapso de dois anos de separação no divórcio direto. Deve o tabelião observar se o casamento foi realizado há mais de dois anos e a prova documental da separação, se houver, podendo colher declaração de testemunha, que consignará na própria escritura pública. Caso o notário se recuse a lavrar a escritura, deverá formalizar a respectiva nota, desde que haja pedido das partes neste sentido.”.
Está se apregoando que a Emenda Constitucional 66, de 13/07/2010, que deu nova redação ao artigo 226, parágrafo 6º, da Constituição Federal, suprimindo os prazos e a expressão “separação”, teria revogado os aludidos prazos legais. Alguns vão até mais longe, sustentando que, não estando mais o divórcio sujeito a prazos, a própria separação teria sido também tacitamente revogada. Contudo, a aludida Emenda Constitucional, sem revogar nada de modo expresso, apenas e tão somente determinou que o aludido dispositivo constitucional passasse a ter a singela redação: “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.
Esqueceu-se o constituinte reformador, contudo, que segundo a Lei de Introdução ao Código Civil, artigo 2º, parágrafos 1º e 2º, “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. (..) A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.
Tal norma que regula a vigência das leis, no sentido lato sensu, vale também para modificações constitucionais, pois apenas materializa um princípio geral do direito, tais como a “vedação ao enriquecimento sem causa”, a “presunção de boa-fé” no Direito Civil, a “presunção de inocência” no direito penal.
Assim, por desconhecimento técnico ou questões políticas, quando da tramitação do projeto, o legislador acabou não inovando em nada, tendo em vista que desde 1977 “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, quando houve o advento da Emenda Constitucional 9, de 28/06/1977, seguida da Lei Ordinária 6.515 de 26/12/1977, a conhecida “Lei do Divórcio”.
Os adeptos à total revogação contra-argumentam que, se verificada a exposição de motivos da aludida EC 66/2010, estará lá clara a intenção do legislador em revogar os prazos e o próprio instituto da separação. Mas, quando a nova norma posta é omissa no que deveria dizer, a exposição de motivos não pode supri-la, muito menos revogar disposições expressas de lei.
Nesse sentido, é a lição do ilustre Ministro Celso de Melo, do Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo de Instrumento 40.1337-PE, publicado no Diário da Justiça de 03/03/2005, página 43:
“A INTERPRETAÇÃO DO ORDENAMENTO POSITIVO NÃO SE CONFUNDE COM O PROCESSO DE PRODUÇÃO NORMATIVA.
O ordenamento normativo nada mais é senão a sua própria interpretação, notadamente quando a exegese das leis e da Constituição emanar do Poder Judiciário, cujos pronunciamentos qualificam-se pela nota da definitividade.
A interpretação, qualquer que seja o método hermenêutico utilizado, tem por objetivo definir o sentido e esclarecer o alcance de determinado preceito inscrito no ordenamento positivo do Estado, não se confundindo, por isso mesmo, com o ato estatal de produção normativa. Em uma palavra: o exercício de interpretação da Constituição e dos textos legais - por caracterizar atividade típica dos Juízes e Tribunais – não importa em usurpação das atribuições normativas dos demais Poderes da República. Precedente.”
(RE 258.088 - AgR/ SC, Relator Ministro CELSO DE MELLO)
Daí a procedente advertência que GERALDO ATALIBA faz em lapidar magistério ("Revisão Constitucional", in Revista de Informação Legislativa, vol. 110/87-90, 87): “Em primeiro lugar, o jurista sabe que a eventual intenção do legislador nada vale (ou não vale nada) para a interpretação jurídica. A Constituição não é o que os constituintes quiseram fazer; é muito mais que isso: é o que eles fizeram. A lei é mais sábia que o legislador. Como pauta objetiva de comportamento, a lei é o que nela está escrito (e a Constituição é lei, a lei das leis, a lei máxima e suprema). Se um grupo maior ou menor de legisladores quis isto ou aquilo, é irrelevante, para fins de interpretação. Importa somente o que foi efetivamente feito pela maioria e que se traduziu na redação final do texto, entendido sistematicamente (no seu conjunto, como um todo solidário e incindível). (...) O que o jurista investiga é só a vontade da lei (...)."
Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo ("mens legis") e o que neste buscava instituir o seu autor ("mens legislatoris"), deve prevalecer a vontade objetiva da lei, perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica em torno da intenção pessoal do legislador.
Esse entendimento - que proclama a prevalência da vontade objetiva da lei sobre a intenção do legislador - reflete-se em preciso magistério doutrinário, como resulta claro das lições de JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO (“O Direito – Introdução e Teoria Geral”, p. 414, item n. 228, 2ª ed., 2001, Renovar), de CARLOS MAXIMILIANO("Hermenêutica e Aplicação do Direito", p. 23/25, itens ns. 32, 33 e 35, 19ª ed., Forense) e de PONTES DE MIRANDA ("Comentários à Constituição de 1946", tomo VI/478-479, 3ª ed., 1960, Borsoi), dentre outros.
Em igual sentido, firmou-se a jurisprudência dos Tribunais, como o evidenciam as seguintes decisões: “(...) o que vale verificar é a mens legis e não a vontade, a mente do legislador, de que a lei se desprende para adquirir conteúdo próprio. Nenhuma dúvida, por outro lado, em que a lei reside na parte do mandamento do legislador e não na em que se expõem considerações e motivações. Estas apenas valem, relativamente, para a inteligência da lei, do texto que encerra a ordem, a regra de conduta. Valem apenas relativamente porque interpretar a lei não é indagar a vontade subjetiva do legislador, sendo o significado real e objetivo da norma (...)” (RE 2.010/DF, Rel. Min. OROSIMBO NONATO - grifei). “Na interpretação da lei prevalece a ‘mens legis’ sobre a ‘mens legislatoris’.” (RT 305/964, Rel. Min. AGUIAR DIAS).”.
Acrescenta-se que, mesmo se os prazos do divórcio tivessem sido revogados – o que se alude apenas a título de debate –, remanesceria, mesmo assim, o interesse processual na mera separação, pois esta: a) nunca foi tratada na constituição, salvo como mera referência ao prazo de um ano do divórcio conversão, tanto antes quanto após a EC 66/2010; b) não põe fim ao casamento, mas apenas à sociedade conjugal, e c) permite o restabelecimento da união conjugal rompida, sem necessidade de novo casamento.
Fernando Henrique Pinto é juiz de Direito Titular da 2ª Vara da Família e das Sucessões e Diretor do Fórum de Jacareí (SP) e diretor-adjunto de Prerrogativas e Ética da Associação Paulista de Magistrados (Apamagis).
Fonte: Conjur
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Como se vê, continua o bate-cabeças acerca da EC 66/2010.
A meu ver, o legislador disse menos do que deveria, a julgar pela exposição de motivos que justificou a Emenda e, sendo assim, correta a interpretação acima transcrita.
Em análise sintética, vejo que o legislador ordinário terá que recorrer à regulamenteção do dispositivo constitucional, afinal, tal como redigido, não revogou os dispositivos infraconstitucionais pertinentes à separação judicial que tem como objeto a dissolução da sociedade conjugal e não do casamento.
Enquanto isso, estou convencido que a jurisprudência acabará por acomodar a situação e receio que, assim ocorrendo, a constituição venha a sofrer severas agressões.
A verdade é que o magistrado está certo e equivocados os juristas inflamados que querem - sem fundamentos razoáveis - a qualquer custo, ver no novo dispositivo constitucional, efeitos que efetivamente não tem.
RMG
segunda-feira, 2 de agosto de 2010
Alimentos ao ex-cônjuge
Em várias oportunidades questionei a moralidade - até porque a legalidade, foge a qualquer parâmetro pertinente aos alimentos - das disposições inscritas no art. 1.704, do Código Civil, verbis:
"Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial.
Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado, vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência."
Jamais compreendi a razão de alguém beneficiar-se de alimentos em face de outrem, só pelo fato de ter contraído casamento, um dia.
A prevalecer a questão da culpa, poder-se-ia compreender o dispositivo como sanção ao cônjuge culpado, fora essa hipótese, nada resta.
Compreendo, perfeitamente, que parentes reclamem alimentos entre si, mas, considero inaceitável que alguém seja obrigado a prestar alimentos em razão de um casamento malogrado.
Na verdade, nem mesmo sob a ótica da culpa, consigo conceber a razão de tal dispositivo.
Aprendi que, desfeito o contrato, cessam seus efeitos.
Não é diferente com o casamento. Desfeito, observado o devido processo legal, nenhum direito ou obrigação deveria ou poderia ser imposto a qualquer dos ex-contraentes.
Entretanto, esta aí o transcrito artigo a me desmentir!
Com a inovação trazida pela EC 66/10, ressurge, ainda mais forte, a indagação a respeito do malsinado dispositivo.
A bem da boa lógica, esse dispositivo se já não tinha razão para existir, exceto por sua conotação de punição, agora, a perde, definitivamente.
O bem tutelado por esse dispositivo, é bom que se diga, escondia o atalho que o Estado encontrou para transferir para o cidadão, a sua obrigação de prestar auxílio aos desassistidos, por meio do seguro social.
Alguém nas condições descritas no dispositivo comentado é destinatatário da assistência social do Estado, caso não haja família apta a prestá-la, jamais de alguém que, por sorte ou azar, tenha se casado.
Vale lembrar: ex-marido; ex-mulher; não são parentes!
Ainda é cedo para arriscar prognósticos, mas, espero que os aplicadores do Direito tenham esse infeliz dispositivo por revogado pela citada Emenda Constitucional.
RMG
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