Princípio do melhor interesse da criança impera nas decisões do STJ

O Princípio do Melhor Interesse da Criança, assim como o Princípio de sua Proteção Integral, sempre estiveram presentes entre nós (cf. Tratados e Acordos internacionais), entretanto, somente agora, passados 20 anos da promulgação da Constituição da República; superada a maioridade do ECA; é que temos a teoria aplicada na prática e nada melhor, para entender como pensa o nosso Judiciário quando estão em jogo interesses de nossos infantes, do que avaliar suas decisões, especialmente, a motivação dessas decisões.

Alguém já disse e vale repetir: "_ Não perguntem que país devemos deixar para nossos filhos, mas que filhos deixaremos para o nosso país." É importante essa assertiva na exata medida em que criando e educando bem os nossos filhos, seguramente construiremos uma nação realmente vocacionada para a cidadania e prosperidade, e, se é necessário, no momento, educar pais pela imposição de legislação claramente pedagógica; de valores imperativos, regentes de nossa organização; que seja assim. Esta é a função social da norma, esse é o caminho da pacificação social.

Quem sabe, desse movimento tão efervescente, não consigamos, educando coercitivamente os pais de hoje, transformar nossas crianças em adultos que, no futuro, mantenham os seus próprios filhos longe dos tribunais.

A notícia, abaixo transcrita, é rica nesse sentido e vale a leitura e a análise.

RMG

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Princípio do melhor interesse da criança impera nas decisões do STJ

Quando se trata de disputas por guarda de menores, processos de adoção e até expulsão de estrangeiro que tem filho brasileiro, o que tem prevalecido nas decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é o melhor interesse da criança. Foi com base nesse princípio que a Quarta Turma proferiu, em abril passado, uma decisão inédita e histórica: permitiu a adoção de crianças por um casal homossexual.

Apesar de polêmico, o caso foi decidido por unanimidade. O relator, ministro Luis Felipe Salomão, ressaltou que a inexistência de previsão legal permitindo a inclusão, como adotante, de companheiro do mesmo sexo, nos registros do menor, não pode ser óbice à proteção, pelo Estado, dos direitos das crianças e adolescentes. O artigo 1o da Lei n. 12.010/2009 prevê a “garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes”, devendo o enfoque estar sempre voltado aos interesses do menor, que devem prevalecer sobre os demais.

Várias testemunhas atestaram o bom relacionamento entre as duas mulheres, confirmando que elas cuidavam com esmero das crianças desde o nascimento. Professores e psicólogos confirmaram o ótimo desenvolvimento dos menores. Na ação, as mães destacaram que o objetivo do pedido não era criar polêmica, mas assegurar o futuro das crianças em caso de separação ou morte das responsáveis. Diante dessas circunstâncias, aliadas à constatação da existência de forte vínculo afetivo entre as mães e os menores, os ministros não tiveram dificuldade em manter a adoção, já deferida pela Justiça gaúcha. (Resp n. 889.852)

Adoção direta

Outra questão polêmica que tem chegado ao STJ é a adoção de crianças por casal não inscrito no Cadastro Nacional de Adoção. O ministro Massami Uyeda, relator do Resp n. 1.172.067, ressaltou que são nobres os propósitos contidos no artigo 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que preconiza a manutenção do cadastro. Porém, ele entende que a observância do cadastro com a inscrição cronológica dos adotantes não pode prevalecer sobre o melhor interesse do menor.

Quando já existe um vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção que não esteja cadastrado, os ministros da Terceira Turma avaliam que o melhor para a criança é manter esse vínculo. “Não se está a preterir o direito de um casal pelo outro, uma vez que, efetivamente, o direito destes não está em discussão. O que se busca, na verdade, é priorizar o direito da criança de ser adotada pelo casal com o qual, na espécie, tenha estabelecido laços de afetividade”, explicou o relator.

Em outro caso de adoção direta, uma criança foi retirada do casal que tinha sua guarda provisória porque o juiz suspeitou que a mãe biológica teria recebido dinheiro para abrir mão do filho. A questão chegou ao STJ em um conflito positivo de competência entre o juízo que concedeu a guarda provisória e o que determinou que a criança fosse encaminhada a um abrigo em outro estado.

O artigo 147 do ECA estabelece que a competência de foro é determinada pelo domicílio dos pais ou responsável pela criança ou, na falta deles, pelo lugar onde a criança reside. O caso tem duas peculiaridades: os genitores não demonstraram condições e interesse em ficar com o menor, e a guarda provisória havia sido concedida e depois retirada por outro juízo. Diante disso, a relatora, ministra Nancy Andrighi, definiu a competência pelo foro do domicílio do casal que tinha a guarda provisória.

Seguindo o voto da relatora, os ministros da Terceira Turma entenderam que o melhor interesse da criança seria permanecer com o casal que supriu todas as suas necessidades físicas e emocionais desde o nascimento. A decisão do STJ também determinou o imediato retorno da criança à casa dos detentores da guarda. (CC n. 108.442)

Disputa pela guarda

Ao analisar uma disputa de guarda dos filhos pelos genitores, a ministra Nancy Andrighi destacou que o ideal seria que os pais, ambos preocupados com o melhor interesse de seus filhos, compusessem também seus interesses individuais em conformidade com o bem comum da prole. Mas não é o que acontece.

Nessa medida cautelar, a mãe das crianças pretendia fazer um curso de mestrado nos Estados Unidos, onde já morava o seu atual companheiro. A mãe alegou que a experiência seria muito enriquecedora para as crianças, mas o pai não concordou em ficar longe dos filhos, que viviam sob o regime de guarda compartilhada. Seguindo o voto da relatora, os ministros não autorizaram a viagem.

Com base em laudos psicológicos que comprovavam os profundos danos emocionais sofridos pelas crianças em razão da disputa entre os pais, os ministros concluíram que o melhor para as crianças seria permanecer com os dois genitores. Segundo ela, não houve demonstração de violação ao ECA, nem havia perigo de dano, senão para a mãe das crianças, no que se refere ao curso de mestrado.

Nancy Andrighi afirmou que, em momento oportuno e com mais maturidade, os menores poderão usufruir experiências culturalmente enriquecedoras, sem o desgaste emocional de serem obrigados a optar entre dois seres que amam de forma igual e incondicional. Ao acompanhar o entendimento da relatora, o presidente da Terceira Turma, ministro Sidnei Beneti, ressaltou que a guarda compartilhada não é apenas um modismo, mas sim um instrumento sério que não pode ser revisto em medida cautelar. (MC n. 16.357)

Quando a briga entre os genitores gira em torno do direito de visita aos filhos, o interesse do menor também é o que prevalece. Por essa razão, a Terceira Turma do STJ assegurou a um pai o direito de visitar a filha, mesmo após ele ter ajuizado ação negatória de paternidade e ter desistido dela.

O tribunal local chegou a suspender as visitas até o fim da investigação de paternidade. Diante da desistência da ação, o pai voltou a ver a criança. Ao julgar o recurso da genitora, os ministros da Terceira Turma consideram que, ao contrário do que alegava a mãe, os autos indicavam que ele não seria relutante e que teria, sim, uma sincera preocupação com o bem-estar da filha. Eles entenderam que os conflitos entre os pais não devem prejudicar os interesses da criança, que tem o direito de conviver com o pai, conforme estabelecido no artigo 19 do ECA, que garante o direito do menor à convivência familiar. (Resp n. 1.032.875)

Quando um dos genitores passa a residir em outro estado, a disputa pelo convívio diário com os filhos fica ainda mais complicada. Depois de quatro anos de litígio pela guarda definitiva de uma criança, o STJ manteve a menor com a mãe, que residia em Natal (RN) e mudou-se para Brasília (DF). Ao longo desse período, decisões judiciais forçaram a criança a mudar de residência diversas vezes. Em Natal, ela ficava com os avós paternos.

O pai pediu a guarda, alegando que a mãe teria “praticamente abandonado” a filha. Disse, ainda, que ela não tinha casa própria em Brasília, nem emprego fixo ou relacionamento estável. Nada disso foi provado. O laudo da assistência social atestou o bom convívio entre mãe e filha e o interesse da criança em ficar com a mãe.

Na decisão do STJ, merece destaque o entendimento sobre a alegação de que a mãe estaria impossibilitada de sustentar a sua filha. A relatora, ministra Nancy Andrighi, ressaltou que, mesmo se existisse prova nos autos a esse respeito, é sabido que a deficiência de condições financeiras não constitui fator determinante para se alterar a guarda de uma criança. Essa condição deve ser analisada em conjunto com outros aspectos igualmente importantes, tais como o meio social, a convivência familiar e os laços de afetividade. (Resp n. 916.350)

Expulsão de estrangeiro

O inciso II do artigo 75 da Lei n. 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro) estabelece que estrangeiro não será expulso “quando tiver cônjuge brasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de cinco anos; ou filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente”.

Com base nesse dispositivo, muitos estrangeiros pedem revogação de expulsão. A jurisprudência do STJ flexibilizou a interpretação da lei para manter, no país, o estrangeiro que possui filho brasileiro, mesmo que nascido posteriormente à condenação penal e ao decreto expulsório. Porém, é preciso comprovar efetivamente, no momento da impetração, a dependência econômica e a convivência socioafetiva com a prole brasileira, a fim de que o melhor interesse do menor seja atendido.

Muitos estrangeiros, no entanto, não conseguem comprovar o vínculo afetivo e a dependência econômica, tendo em vista que o simples fato de gerar um filho brasileiro não é suficiente para afastar a expulsão. Nem mesmo a apresentação de extratos bancários demonstrando depósitos é meio de comprovação da dependência econômica. A comprovação é analisada caso a caso. (HC n. 31.449, HC n. 104.849, HC n. 141.642, HC n. 144.458, HC n. 145.319, HC n. 157.483)

Fonte: STJ
Notícias - 14/06/2010

Neoconstitucionalismo

Tema diretamente ligado à minha linha de pesquisa, a Constitucionalização do Direito, a elevação efetiva da Constituição da República como matriz de todas as normas, fonte primeira de interpretação e intergração do Direito, o artigo abaixo transcrito, elaborado em linguagem clara e didática, aliado àqueles indicados ao lado (barra lateral do blog), certamente contribuirá para uma compreensão mais profunda da importância da constituição na consolidação do Estado Constitucional de Direito e, mais especificamente, do Estado Democrático de Direito que só pode sê-lo se curvado a uma ordem constitucional imperativa e cogente que tem o ser humano como destinatário de todas as garantias e direitos fundamentais em especial quanto ao princípio regente da dignidade.

RMG

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Avanços e transformações promovidos pelo neoconstitucionalismo

Texto extraído do Jus Navigandi

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Vitor Gonçalves Machado

Advogado. Graduado em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES).

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O surgimento do constitucionalismo moderno ocorreu juntamente com a eclosão das Constituições escritas e rígidas, mais especificamente com a dos Estados Unidos da América, em 14 de setembro de 1787, e a da França, no ano de 1791, após as revoluções que ocorreram em seus territórios. Verifica-se, assim, que foram os ideais revolucionários emanados do Iluminismo, além, claro, da importante Magna Charta Libertatum inglesa, de 1215, que inspiraram o nascimento dos documentos escritos e solenes denominados "Constituição".

Segundo Alexandre de Moraes (2003, p. 34), "a necessidade de limitação e controle dos abusos de poder do Estado e de suas autoridades e a consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado" foram as ideias marcantes para o nascimento do constitucionalismo e da supremacia de certas normas fundamentais.

Todavia, conforme ensina o professor Dirley da Cunha, o constitucionalismo moderno, na verdade, permaneceu inquestionável entre os estudiosos até meados do século XX. Ou seja, o constitucionalismo moderno não se confunde com o modelo do neoconstitucionalismo, eis que este se originou quando do momento em que se começou a questionar justamente aquele constitucionalismo inspirado pelos ideais iluministas, na Europa. Surgiu, assim,

[...] um novo pensamento constitucional voltado a reconhecer a supremacia material e axiológica da Constituição, cujo conteúdo, dotado de força normativa e expansiva, passou a condicionar a validade e a compreensão de todo o Direito e a estabelecer deveres de atuação para os órgãos de direção política (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 71).

No meio doutrinário, o modelo do neoconstitucionalismo se destaca a partir das seguintes características (1):

i) reforço do princípio da supremacia da Constituição sobre o restante das normas jurídicas, concedendo às normas constitucionais uma maior normatividade, amplitude e efetividade, não deixando que as mesmas sejam apenas meros enunciados programáticos e sem materialização;

ii) jurisdição constitucional mais forte, tendo a Constituição papel mais atuante e expansivo;

iii) constitucionalização do ordenamento jurídico, a exigir uma leitura constitucional de todos os ramos do Direito;

iv) fortalecimento e ampliação do leque de direitos fundamentais do indivíduo, aliás, com o reconhecimento de direitos implícitos;

v) incorporação de opções e valores políticos com vistas principalmente à promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais;

vi) maior importância dada ao princípio da dignidade humana e à sua promoção, ao bem-estar social e a todos os programas necessários a garantir as condições de existência mínima e digna dos cidadãos;

vii) importância dos princípios e valores como componente do sistema jurídico constitucionalizado (o denominado "bloco de constitucionalidade");

viii) nova maneira de entender, compreender e concretizar as normas constitucionais, velando-se pela busca de novas técnicas de interpretação e concretude para que a Constituição seja utilizável na prática jurídica;

ix) protagonismo dos intérpretes do direito/magistrado em relação ao legislador quando do momento de interpretar e concretizar a Constituição;

x) mudança de paradigma: de Estado Legislativo de Direito (fortalecimento do princípio da legalidade) para o Estado Constitucional de Direito, onde a Constituição é o centro de todo o sistema jurídico.

xi) necessidade de maior correspondência entre a Constituição real e a Constituição formal, para que esta não sucumba àquela, a qual representa as verdadeiras forças vitais da nação (2);

xii) ideia de Estado Democrático como valor supremo;

Mediante todos esses traços marcantes do neoconstitucionalismo – o qual, explicita Dirley da Cunha (2007, p. 72), embora se tratar de uma nova teoria jurídica, é algo que está por vir, não estando ainda consolidada –, extraem-se os avanços e transformações promovidos por esse novel modelo.

Por certo, a questão da força normativa e da efetividade dos direitos fundamentais, notadamente com a centralidade do princípio da dignidade humana no ordenamento jurídico, a irradiar efeitos em todos os campos do sistema, é o avanço mais importante trazido pelo neoconstitucionalismo.

Claro que não se pode olvidar da ideia da supremacia da Constituição, do fenômeno da constitucionalização do Direito e da necessidade de se pensar em novas técnicas emancipatórias aptas a materializar os direitos fundamentos insculpidos na Carta Magna, para que não possam ser traduzidos em meros dispositivos, limitados ao dissabor do Estado em regulamentá-los para se ter a devida efetividade.

A Constituição não deve ser simbólica apenas, um emanharado de textos sem concretude. O que o neoconstitucionalismo propugna é que a mesma base normativa continua sendo utilizada, mas a Constituição deve ser reanalisada e readequada. Editar normas constitucionais, mas sem se pensar nas garantias e meios de proteção das mesmas, é uma tarefa por demais simples; dar-lhes verdadeira concretização e efetividade, não o é.

A adoção da uma nova perspectiva constitucional, de uma nova roupagem, onde a Constituição é viva e aplicada, deve ser o pensamento atual daqueles que militam na área. E a participação do intérprete do direito é de fundamental relevância na análise dos casos concretos e na materialização dos preceitos e normas constitucionais, sobretudo aquelas classificadas pelo professor José Afonso da Silva como de "eficácia limitada de princípio programático" (ou, simplesmente, normas programáticas).

Crônico problema é esse que atravessa as normas programáticas. Insiste grande parte da doutrina em rotulá-las como se não possuíssem a devida eficácia, limitadas a futuras regulamentações concretas, eis que não passam de planos e diretrizes que devem ser atingidos pelo Estado.

Ora, toda norma tem, pelo menos, seu mínimo de eficácia jurídica, conforme já analisava Hans Kelsen. Sendo assim, também as normas programáticas possuem tal eficácia, sendo seus efeitos bipartidos em duas esferas, a saber: i) condicionam a atividade discricionária da administração; e ii) consolidam situações jurídicas individuais. É justamente neste último ponto que o intérprete do direito, atento aos proclamos do neoconstitucionalismo, deve realizar uma interpretação emancipadora e condizente com os princípios e normas constitucionais, materializando o extenso rol de direitos fundamentais insculpidos na Constituição.

Como visto, esse é só um dos exemplos que procuram trazer à baila o modelo do neoconstitucionalismo. De fato, deve ficar reforçada a compreensão de que "as constituições contemporâneas são instrumentos vivos que necessitam ser continuamente reinterpretadas conforme as situações e demandas que surgem e se modificam" (HUDSON, 2007, p. 17). E disso deveriam se preocupar os intérpretes do direito.

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NOTAS

1. Nesse sentido, conferir: CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 71-73; MORAES, 2003, p. 38-41; BARCELLOS, 2005, p. 1-5; PEDRA, 2005, 271-272; SANTOS, 2006, p. 45-48.

2. Ideia principal do pensador alemão Ferdinand Lassale, explanada em conferência por ele ministrada e que deu origem ao clássico A essência da Constituição. Segundo Lassale (2010, p. 32), "na maioria dos Estados modernos, vemos aparecer, num determinado momento da sua história, uma Constituição escrita, cuja missão é a de estabelecer documentalmente, numa folha de papel, todas as instituições e princípios do governo vigente". O problema se volta quando esta folha de papel (constituição escrita) não tem por base os fatores reais e efetivos do poder (conjunto de forças que atuam em prol da conservação das instituições jurídicas vigentes) que regem a sociedade, não se traduzindo em uma constituição real e efetiva: "[...] as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar" (LASSALE, 2010, p. 47).

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARCELLOS, Ana Paula. Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e controle das política públicas. Mundo Jurídico, 28 jun. 2005. Disponível em: . Acesso em: 05 maio 2010.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Neoconstitucionalismo e o novo paradigma do Estado Constitucional de Direito: um suporte axiológico para a efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais. In: PAMPLONA FILHO, Rodolfo; CUNHA JÚNIOR, Dirley da (org.). Temas de Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. Salvador: Podivm, 2007, p. 71-112.

HUDSON, Barbara. Direitos humanos e "novo constitucionalismo": princípios de justiça para sociedades divididas. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin et al (coord.). Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 11-28.

LASSALE, Ferdinand. A essência da Constituição. 9. ed. 2. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

MORAES, Alexandre de. Jurisdição constitucional e tribunais constitucionais: garantia suprema da Constituição. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2003.

PEDRA, Adriano Sant´ana. A constituição viva: poder constituinte permanente e cláusulas pétreas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2005.

SANTOS, Gustavo Ferreira. Neoconstitucionalismo e democracia. Brasília, out./dez. 2006, p. 45-55. Disponível em: . Acesso em: 05 maio 2010.

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Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi nº2530 (5.6.2010)
Elaborado em 05.2010.

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Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
MACHADO, Vitor Gonçalves. Avanços e transformações promovidos pelo neoconstitucionalismo . Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2530, 5 jun. 2010. Disponível em: . Acesso em: 05 jun. 2010.